3.1 הגנת פטנט לעומת הגנת זכות, היוצרים
כאמור בפרק השני לעיל, סוג הגנת הקניין הרוחני המקובל להגנה על תוכנות מחשב הינו הגנת זכויות היוצרים. הגנה זו נעשית בדרך כלל על ידי השוואת תוכנת המחשב, בין אם בחקיקה ספציפית בחוקי זכויות יוצרים ובין אם בפסיקה, ליצירה ספרותית המוגנת על ידי זכויות יוצרים.
אולם סוג הגנה על תוכנה כזה אינו היחיד האפשרי. כבר ב1981- קבע ביהמ”ש העליון של ארה”ב בפ”ד Diamond V. Diehr כי ניתן לרשום פטנט על המצאות קשורות לתוכנה.
ישנם הבדלים ניכרים בין ההגנה שמעניק רישום פטנט לבין הגנת זכויות היוצרים, הנובעים מההבדלים במטרותיהן השונות של ההגנות. מטרת זכות היוצרים היא להגן על יצירה אינטלקטואלית של אדם ללא קשר הכרחי לערכה הכלכלי (ביסודה משמשת הגנה ליצירות אמנותיות): לעומתה הגנת הפטנט היא בעלת מטרה מסחרית כלכלית ומוענקת להמצאות בעלות אופי טכנולוגי מסחרי וערך כלכלי, המהוות חידוש המצאתי לעומת המצאות קודמות.
3.2 הגישה המסורתית לשלילת הגנת הפטנט על תוכנה
עקב דמיונה של תוכנת מחשב ותרשימי הזרימה שביסודה לתהליכים מחשבתיים של אדם, בניגוד לאופי הטכני-מכאני של תהליך מוגן פטנט, ואופייה התעשייתי כלכלי של הגנת הפטנט, מקובל בעולם כי תוכנות מחשב אינן כשירות לקבלת פטנט וכי ההגנה המתאימה ביותר עבורן במסגרות הקניין הרוחני הקיימות היא בתור ‘יצירה ספרותית’ במסגרת דיני זכויות היוצרים.
במדינות רבות בעולם, כולל ארה”ב, נחקקו במהלך שנות ה80- חוקים מיוחדים הקובעים זאת, חלקם מנסים להתמודד עם הבעיות המיוחדות שמעוררת הגנה כזו על תוכנות מחשב לעומת יצירה ספרותית רגילה (אופיין המסחרי כלכלי של התוכנות, קצב ההתפתחות המסחרר של תעשיית התוכנה, קלית ההעתקה, וכו’.
מגמה זו של הגנה על תוכנת מחשב באמצעות זכות יוצרים, תוך שלית הגנת הפטנט על תוכנה קיבלה ביטוי בפסיקה: בפס”ד משנת 1972 קבע ביהמ”ש העליון בארה”ב כי יש להתייחס לאלגוריתם או מסחה מטימטית כאל חוק טבע, מעפעדת טבעית, כצעדים מחשבתיים או מושגים אינטלקטואליים מופשטים אינם זכאים להגנת פטנט.
3.3 שינוי הגישה בארה”ב
בפסה”ד Diamond v. Diehthמשנת 1981 קבע כאמור ביהמ”ש העליון של ארה”ב במפורש כי ניתן לרשום פטנט על המצאות קשורות לתוכנה. בפסה’ד התקבל הערעור כנגד סירובו של משרד הפטנטים לרשום כפטנט תהליך תעשייתי לטיפול בגומי סינתטי, אשר החידוש בו היה עיבוד נתונים בעזרת תוכנה אשר ייעל את התהליך.
בפסה”ד נקבע לראשונה במפורש בביהמ”ש העליון של ארה”ב, כי ניתן לרשום פטנט גם על אלגוריתם מתמטי (העומד בבסיס תוכנת המחשב), כאשר זה אינו בא לפתור בעיה מתמטית נתונה או אבסטרקטית, או חוזר על נוסחה ידועה, אלא כאשר הוא מיושם בתהליך או מכלול אשר מבצע פונקציה עליה באים חוקי הפטנט להגן (כגון הליך תעשייתי). כמו כן נקבע כי את בקשת הפטנט יש לבחון בשלמותה, כמכלול אחד.
הסוגיה הבעייתית ביותר ברישום פטנט על תוכנת מחשב בארה”ב הינה האם התוכנה נכללת בגדר התחומים המוגדרים בחוק כניתנים לרישום פטנט. תחומים אלו המכונים ” Statutory subject Matter” כוללים:
1) תהליכים (Processes)
2) מכונות (Machines)
3) חומרי יצור (Articles of Manufacture)
4) הרכבים של חומר (Compositions of Matter)
המבחן הבסיסי במשא זה שהתגבש בפסיקה מאז פס”ד Diehr היא האם התוכנה מהווה אלגוריתם מתמטי בפני עצמה, שאז היא אינה ברת רישום כיון שאינה חלה בגדר תחומים אלו.
3.4 המצב באירופה
גם באירופה ובעולם בכלל גוברת הנטייה להעניק הגנת פטנט להמצאות קשורות לתוכנה, אולם בקצב ובהיקף קטנים מההיקף בארה”ב.
מרבית חוקי הפטנטים באירופה שוללים הענקת פטנט לתוכנת מחשב. סעיף 1(2) לחוק הפטנטים הבריטי מ- 1977 לדוגמה קובע במפורש כי תוכנת מחשב לכשעצמה (“as such ‘”) אינה כשירה לרישום פטנט. חוק הפטנטים הגרמני חוזר גם הוא על קביעה זו.
בנוסף לחוקי המדינות השונות קיימים באירופה הסדרים בינ”ל אחרות לרישום פטנטים. החשוב ביניהם הוא משרד הפטנטים האירופי, ה European Patent Office (EPO). משרד זה, שמקום מושבו במינכן הוקם בשנת 1978 בהתאם לאמנת הפטנט האירופית, הEPC – שנחתמה במינכן ב- 1973 במטרה להקים רשות רישום ובחינה אחת למדינות מערב אירופה, תוך השארת דיני הפטנטים המקומיים בתוקפם
3.5 המצב בישראל
בישראל נדון עד עתה נושא הגנת פטנט על תוכנה רק בשני פסקי דין. בע”ש (ת”א) 80/501 רוזנטל נ’ רשם הפטנטים נדון ערעור על החלטת רשם הפטנטים לדחות בקשה לרישום פטנט על תהליכי חישוב למכונות cnc וnc-. השופט גולדברג קבע כי המצאה שעיקרה חישובים או תכנות לא ראויה להירשם כפטנט בהתאם לסעיף 3 לחוק הפטנטים. בכך אישר השופט את החלטת הרשם, שהתבססה בין היתר על החלטה קודמת, בבקשה מס’ 37746 בעניין Honeywell
בפסה”ד לא נעשה ניתוח משפטי מעמיק של סוגיית הגנת הפטנט על תוכנה, סוגיה אשר אז עדיין הייתה בחיתוליה גם בעולם, ופסה”ד עצמו לא עורר תהודה רבה בארץ. למעשה לאחר הגידול העצום במספר הפטנטים הכוללים תוכנת מחשב אשר נרשמו בעולם, גם בארץ נרשמו וקובלו, למרות פסק הדין, פטנטים רבים הכוללים תוכנת מחשב, ואף כאלו שעיקר החידוש או ה”התקדמות המצאתית בהם” היה תוכנת מחשב או תהליך ממוחשב והשיטה או האלגוריתם העומדים בבסיס התהליך.
לאחר שרישום פטנטים כאלו הכוללים תוכנת מחשב נעשה לעניין כמעט שבשגרה, נתן רשם הפטנטים בדצמבר 1993 החלטה בעניין United Technologies Corp., הדוחה לחלוטין רישום פטנט על תוכנה. הרשם הסתמך על פסה”ד האמור בעניין רוזנטל, וקבע כי “סעיף 3 לחוק הפטנטים כפי שפורש בפסיקה אינו פוסל רק תוכנה כשלעצמה, אלא גם מחשב מתוכנת שעיקר חידושו מתבטא בתוכנה..”
שאלת המפתח בניתוח המצב המשפטי בארץ הוא פרוש המונח “תהליך” בסעיף 3 לחוק. בפס”ד רוזנטל ובהחלטה זו פורש המונח כ”טיפול קונקרטי בחומר מסוים כדי לשנות את צורתו או מצבו.” מכאן שהמצאה אשר החידוש היחידי בה הינה התוכנה או התהליך הממוחשב, כבשתי הבקשות האמורות (אשר לא כללו כל חומרה בה ייושם התהליך נשוא הבקשה), אינה מהווה תהליך לפי הגדרה זו, כיון שאינה משפיעה על חומר כלשהו.
3.6 המחלוקת בין מצדדי ומתנגדי הגנת הפטנט על תוכנה
המספר הגדל והולך של בקשות ופטנטים המוענקים לתוכנות או המצאות הקשורות לתוכנה, בעיקר בארה”ב, מעורר מחלוקת קשה בין אנשי המחשבים והמשפט בארה”ב ובעולם באם התגברות הנטייה להענקת פטנט על תוכנה תועיל או תזיק לענף התוכנה, והאם תוכנת מחשב בכלל ראויה להגנת הפטנט; להלן ידונו בקצרה יתרונותיה וחסרונותיה של הגנת פטנט על תוכנה לעומת הגנת זכויות יוצרים לפי המשפט האמריקאי, ואחריהם עמדות שני הצדדים.
מאמרים נוספים של עו”ד אסיא- פטנט על שיטות עסקים
“דיני מחשבים – הלכה למעשה” מאת עו”ד נעמי אסיא, הינו הספר היחיד בנושא דיני טכנולוגית המידע בעברית. הספר כולל את ההיבטים המעשיים, החוזיים, הקיניניים והשיווקים של יצוא, הפצה ורכישת תוכנה וחמרת מחשב, וכן עוקב אחר ההתפתחויות האחרונות ביותר בנושא בארץ ובעולם.
לרכישת עותק: www.computer-law.co.il